我国金融机构破产法律问题研究 ——以商业银行破产为视角

【摘要】近年来，随着社会主义市场经济的不断深入发展，我国完成了从计划经济向市场经济的转变，市场主体在参与市场竞争的同时也要经受优胜劣汰的考验。我国《企业破产法》中对一般企业法人破产进行了规定，但出于金融机构经营的特殊性，至今很少有金融机构破产，所以对于金融机构等特殊主体的破产并没有具体的法律依据，商业银行破产的操作规程更是无法可依。本文以金融机构中商业银行破产为研究对象，通过分析商业银行破产存在的制度缺失等一系列问题，提出建立新时代商业银行破产的法律制度的构想，力求完善商业银行破产的法律规范。

【关键词】金融机构；商业银行；破产；法律制度；

一、商业银行破产问题的现状

我们可以用这样的话来概括当前银行破产法律制度的现状，那就是：银行破产有法律上的概念，没有具体的内容；有法律上的规定，没有具体程序；有法律条文，没有银行破产的实践。【1】在我国商业银行的破产案例几乎没有，因为计划经济时代，商业银行的资金流转都是带有浓厚的政治色彩，需要听从政府的统一调配，“金融机构信用实际上由国家信用担保，中国政府作为金融机构的后盾，对投资者和储户的利益进行绝对保护。即中国实行的是一种隐性的、没有明确法律条文规定的，用国家信用为金融机构担保的办法。”【2】而到了改革开放之后，我国加入世界贸易组织，商业银行也不再是垄断行业，更多的民营资本蜂拥而至，让商业银行间的竞争越发白热化，必然导致有些商业银行因为各种原因无法继续经营，近二十多年来各种原因造成的不良后果陆续显现，商业银行破产的法律规定不可或缺。然而，商业银行的运营有其独特的特点，贷款、存款不仅关系着老百姓的利益，也关系着社会的稳定，所以到目前为止，我国商业银行宣布破产的仅有两家，分别是河北省苏宁县上村农业信用合作社和包商银行。另外几家如海南发展银行被央行关闭，汕头商业银行停业几年后重组为广东华兴银行股份有限公司。《企业破产法》和《民事诉讼法》中并没有对商业银行破产进行具体的规定，仅仅在《企业破产法》第一百三十四条[③]、《商业银行法》第三十三条[④]、第七十一条[⑤]进行了规定。由于商业银行与一般企业法人的社会影响力显著不同，这就导致实践中商业银行在破产方面没有符合自身行业特点的法律依据可以参照执行。

二、商业银行破产的特殊性

（一）商业银行破产的原则

我们所研究的商业银行破产，主要侧重的是如何更好的经营避免破产以及一旦经营困难如何避免给债权人利益造成重大损失，所以在破产程序的启动上要慎之又慎。

1、破产申请原则。我国在商业银行破产的规定上与其他国家大致相同，即并没有赋予商业银行在破产申请方面自主性权利，而是由其监管机构进行审查通过方可代为申请。我国法律赋予一般企业法人的债权人和债务人提出企业重整或者破产清算的权利，但是作为商业银行，本身经营活动就有一定的特殊性，《企业破产法》明确国务院金融监督管理机构可以根据金融机构具体情况向人民法院申请破产。

2、破产预防原则。商业银行在被申请破产之前可以采取挽救措施，停业整顿、接管、重整等，其中不乏成功案例，例如前文提到的汕头商业银行等，这些措施的目的就是减轻商业银行破产对债权人利益造成的损失。此外，我国《企业破产法》中对金融机构破产都是原则性的规定，而商业银行作为金融机构极其重要的存在，在实践中现行法律没有详细的规定并且不具有可操作性，没有形成系统的模式，在专门法律之外也没有相关的行政法规加以规定。由于商业银行业务涉及面广、业务种类繁杂，与一般企业法人的破产相比，更为复杂，在《企业破产法》或者行政法规中加以规定势在必行，让商业银行放开束缚，大胆的融入社会激烈竞争中。我国将商业银行的个人储蓄存款的本金和利息作为普通债权，所以现实中破产法的清偿顺序还是要将保护存款人的权益放在重要位置。

3、破产监管原则。这里提到的破产监管是指行政监管，是国务院金融监督

管理机构对商业银行经营状况的监督和管理，结合《商业银行法》第六十四条、《银行业监督管理法》第三十八条规定可以得出如果商业银行不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部或者明显缺乏清偿能力时可以作为申请破产清算或者重整的标准，出现重大经营风险时可以由行政部门接管或者托管，当然这些程序都需要监管部门决定是否启动，我国法律规定中商业银行破产清算时清算费用、职工工资、社会保险费用优先支付，之后再支付个人存款的本金和利息，可以看出在商业银行破产时是有清偿顺序的规定，这一规定不同于一般企业法人，相较于一般企业法人的破产更为复杂，所以监管部门能否及时发现商业银行实际清偿能力是决定是否造成债权人利益损失的重要因素。

三、我国商业银行破产制度存在的不足

（一）我国商业银行破产的立法体系

我国的《企业破产法》规定，国务院可以根据《企业破产法》与其他法律制定实施办法，《企业破产法》实施至今对商业银行破产程序没有进行详细的规定，也没有其他的实施办法出台，所以及时完善立法，注意上位法与下位法的衔接至关重要。目前，《企业破产法》对金融机构破产只有第一百三十四条的规定，但是没有形成系统规范的条文对商业银行破产进行规范化的指引，在单行法无法指导具体实践的情况下，就需要有关部门根据单行法的规定制定实施办法、实施细则来规范实践行为，也就是说如果《企业破产法》没有对商业银行的破产程序进行规定，那么具体的行政法规就无法根据上位法的规定制定具体的规定，没有了法律依据，行政法规就不具有实践操作性，也就不能对现实中商业银行破产起到指导性作用，难以摆脱无法可依、无章可循的尴尬局面。商业银行的破产应该由一套完整的法律系统加以规范，而我国的商业银行破产立法相对滞后，缺乏系统性的法律规定。

（二）我国商业银行破产程序中的管理人

商业银行破产涉及面较广，与一般企业法人破产比较管理人的主体更需要严格的限制。商业银行的破产管理人要具有专业性，不具有相关经济、金融专业的从业人员很难胜任管理人岗位职责；商业银行的破产管理人要具有职业化，经过专业认证的专业机构担任管理人更有利于商业银行破产取得良好的社会效果。1、破产管理人的指定范围。依据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十五条[⑥]、第十九条[⑦]都对破产管理人进行规定，这种方式存在的问题是编入管理人名册或中介机构是否能够提供专业性和职业化的破产管理人供人民法院选择？2、破产管理人的指定时间。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十六条[⑧]规定管理人的指定是在人民法院已经受理案件之后，破产受理是指人民法院收到破产案件申请后，经过审查符合破产立案条件而裁定受理破产申请之日起二十五日内指定管理人。

（三）商业银行破产的监管规定

我国商业银行等金融机构的设立需要严格的审批程序，破产也要经过监管部门的批准，法律赋予监管部门在商业银行破产中申请的权利，但是一旦进入破产程序中则由人民法院按照破产程序进行各项工作，监管部门的监督管理职权具体什么内容，监督管理职责由谁来行使等都需要法律的明确规定。法律没有明文的规定，就会造成权利的滥用，有时也可能导致监管部门不能发挥自身职能优势，导致商业银行的监管存在“真空”状态，不利于金融秩序的维护和社会的和谐稳定。美国作为发达国家，在商业银行破产领域坚持即便金融机构资产负债表显示其所有者权益为正数，但只要银行监管者认为金融机构达不到监管要求，金融的财务状况不再“安全和稳健”，监管者就可据此判定金融机构已经丧失清偿能力。以银行为例，监管性标准通常是以银行资本充足率为基础，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局就可采取相应的监管行动。【3】美国采用的这种方式有利于尽早地发现并介入银行的危机，提前对银行危机进行处理，避免损失的进一步扩大。在商业银行的日常经营管理中金融监管机构的监督和管理起到非常重要的作用，可以让商业银行减少破产发生的概率。

（四）商业银行破产的重整规定

商业银行是以盈利为目的的金融机构，《企业破产法》第二条[⑨]规定了一般企业法人的破产重整条件，但商业银行的重整与一般企业法人有着较大的不同。商业银行涉及社会不特定主体的利益，其开展的存款、贷款业务与很多家庭产生千丝万缕的联系。也就是说商业银行不能轻易的破产，必须经过多个程序，重整是最重要的程序之一，商业银行重整以后，将可以维持正常的经营秩序，不对商业银行的债权人利益产生影响，是预防破产的关键环节。

（五）商业银行破产的配套规定

在我国，政府不仅承担了投资者所应当承担的责任，而且还超额地承担了本应当由经营者和债权人承担的责任。金融机构的破产最终出现由国家财政买单的结局，在“海南发展银行”案与“广东国际信托投资公司”案中都出现了由政府和央行垫付资金的情形。出现上述的情况也是我国政府的无奈之举，一方面风险意识薄弱，老百姓对于存款风险几乎没有认知，认为把现金存到银行就是放进了保险箱；另一方面如果损害了老百姓的利益也就对社会稳定构成威胁，所以，没有完善的商业银行破产的配套规定终究还是会损害债权人的利益。

四、我国商业银行破产制度的完善

（一）健全商业银行破产法律体系

现有的《中华人民共和国企业破产法》、《商业银行法》等法律仅仅对商业银行破产程序进行了规定，均是原则性的规定，对于商业银行破产实践中的具体操作流程没有进行系统的规定，鉴于我国商业银行现存的问题，可以由国务院根据《企业破产法》及相关法律来制定商业银行破产的相关规定，也可在《中华人民共和国企业破产法》中增加独立的章节详尽的规范商业银行破产中可能遇到的法律问题。另外，为避免修改《企业破产法》，可以制定行政法规来保持原有的立法体例和结构，在行政法规中将商业银行破产流程进行系统性的规定，也能起到指导实践的作用。如果在《企业破产法》中增加一个章节，可以节约立法资源，规避了上位法与下位法的衔接。放开长远的眼光，笔者认为单独的银行破产法律法规也应纳入立法者的计划之中，依据我国《企业破产法》第一百三十四[⑩]条的规定，我国金融机构破产总体上适用《企业破产法》，特殊之处另行规定。可考虑在时机条件成熟的条件下通过以上方式达到完善商业银行破产程序的目的。

（二）明确商业银行破产申请主体及相关流程

首先，明确商业银行破产申请的主体。以美国和英国为例，英国和美国涉及商业银行破产的法律都没有将债权人和商业银行作为申请破产的主体。原因是作为金融机构的监管部门，有着较高的金融专业知识，更为全面了解商业银行的运营，所以如果由银监会作为破产申请主体既能节约破产成本，又能对人民法院办理破产案件有辅助性作用，所以商业银行的监管机构作为破产申请人更能发挥自身优势。之所以没有明确赋予债权人、商业银行自身申请破产的权利，是因为债权人和商业银行本身出于不同的目的，可能会滥用申请破产的权利，没有比商业银行自己更了解自己的经营状况，所以如果商业银行作为申请破产的主体，将可能导致银行为了自身利益而损害其他债权人的利益，如果债权人作为破产申请人，将很可能在商业银行不符合破产条件时，债权人为了短期内实现自身利益而申请商业银行破产，引起其他人的恐慌，从而影响金融行业管理秩序。《企业破产法》第一百三十四条规定我国把向法院申请金融机构重整或者破产清算的申请权赋予金融监管机构的理由主要有以下几点：首先，金融监管机构对金融机构的监督和管理，贯穿金融机构市场准入、运营发展、市场退出的全过程，渗透到到金融机构的全部活动中。以银行业为例，“监管机构利用其特殊地位，能够比较全面的获得银行经营状况的信息，对银行的持续性经营能力、偿付能力做出准确判断，相比债权人，监管机构的信息优势十分明显。”【4】再者，由于金融监管机构地位相对超脱，其业务着眼点不仅限于保护金融机构债权人的利益，还包括对国家宏观经济环境的影响。因此，金融监管机构会考虑到当时金融形势及需要，平衡各种利益，从而做出更为理性的决定。【5】因此，金融监管机构享有金融机构破产的申请权。至于债权人和金融机构本身在金融机构破产程序的启动中应当扮演的角色问题，《企业破产法》并未赋予债权人和金融机构以破产申请权。与其他法律比较，《商业银行法》第七十一条[11]进行了规定，我国法律未赋予债权人、金融机构以破产申请权的理由在于，债权人并未和金融监管机构一样能够全面掌握金融机构的真实信息，债权人由于害怕损失可能会急于申请金融机构破产，这样极容易引发挤兑危机和社会恐慌，事实上却可能金融机构完全能够通过内部整顿而消除危机。【6】。相比较金融机构的监管机构而言，债权人、商业银行综合能力确实处于劣势，因此将债权人、金融机构排除到在申请金融机构破产的相关主体之外，一定程度上有利于节约司法和行政资源，以达到避免恶意申请破产的目的。但是另一方面，债权人、金融机构也有一定的优势，即相比监管机构而言，债权人、金融机构对于金融机构本身的现存状况和危机的全面感知度比监管机构更加敏感，而且将债权人、金融机构纳入申请金融机构破产的主体也有利于避免因监管机构可能的懈怠，进而避免导致金融机构危机恶化等不利后果。笔者认为，金融监管机构、商业银行、债权人等都可以提出破产申请，但是应当分情况进行，商业银行和债权人仅可以向金融监管机构提出，也让监管机构时刻关注商业银行的资金充足率及其他数据，严格履行监管职责，而金融监管部门可以对接收到的破产申请进行全方面审核，符合破产条件应当启动破产程序，鼓励推出商业银行的退出机制。

其次，明确商业银行破产申请相关流程。现阶段我国金融机构的破产标准适用《企业破产法》第二条[12]的规定，就商业银行而言，资本充足率是决定商业银行能否正常经营的重要指标，如果资本充足率低于一定的标准，那么金融机构监管部门就可以对商业银行进行审查，如果审查情况属实，商业银行的资产不能清偿或者不能足额清偿的所负债务的情况下，监管机构可以提出破产申请，及时止损。当然，监管部门并不以商业银行破产为目的，相反，它是在商业银行日常经营中履行监管职责防止商业银行经营不善；在发现可能资产不足时提前介入防止走向破产；在发现已经无法清偿债务时及时采取补救措施力图挽回；在破产受理后协助法院精选破产清算、重整等。

（三）发挥金融监管机构在破产程序中的作用

纵观我国破产相关法律的规定，尽管银行破产都需要经过其监管机构的批准，但是现阶段商业银行的破产程序完全是由法院主导的。法律中并未具体规定金融监管机构应当在多在程度上参与破产程序，享有什么权力。权力始终是处于法院的监控之下的，金融监管机构作为破产管理人或者清算组参与破产程序，其作出的大部分决定也都需要经过法院的批准。而在英国，尽管银行破产程序本质上是司法程序，但是英国的银行监管机构也会全程参与破产程序的进行，进行监督并向法院提出自己的意见。就金融机构的破产管理人的指定而言，我国《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定中介机构和清算组两种主体。然而，因为商业银行破产的特殊性，由于缺乏足够的金融知识和风险管理经验，一般的社会中介机构可能无法胜任管理人的工作，从而导致了商业银行破产程序难以进行或进展缓慢导致损失扩大等不利后果。笔者认为，应当借鉴国外商业银行破产的相关规定，建立专业化和职业化的破产管理人队伍。我国可以建立专业化和职业化的破产管理人队伍，通过破产管理人的职业资格考试制度及专业机构认证制度，专业化的破产管理还能降低金融机构破产的成本和损失，以保证金融机构破产程序的顺利进行。另外，金融机构的破产管理人成员中可以有金融监管机构的代表参加，这样有利于金融监管机构对管理人的活动进行监督，又可以防止因管理人懈怠或者腐败而导致的一系列不必要的风险。

（四）重视和完善破产重整制度

破产重整即对可能或已经发生破产原因但又有希望再生的债务人，通过各方利害关系人的协商，并借助法律强制性地调整他们的利益，对债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。与金融机构破产清算相比较而言，破产重整在一定程度上更加有利于保护债权人的利益，用以重拾社会公众对金融机构的信心，并且可以最大限度地降低金融机构破产对金融行业乃至系统经济秩序带来的不同程度的冲击。相比破产清算，破产重整显然更加符合债权人的利并有利于经济的稳定与安全，同时这也是“以最小成本换取最大利益化原则”的体现。金融机构的债权人一般分为个人债务人和机构债权人。个人债权人往往为金融机构的客户，如存款人等。我国《企业破产法》第一百一十三条规定了企业法人破产时的债务清偿顺序，但并未对金融机构破产时的债务清偿顺序作出特殊规定。对金融机构破产时的债务清偿顺序，在部门法律中有零散的规定，如《商业银行法》第七十一条第二款[13]，由此可见，在我国的金融部门法律中，已经开始注重在金融机构破产时对于个人债权人如存款人的倾斜保护。这样的制度设计是基于金融机构破产的社会性，是有利于保护个人债权人以及维护社会稳定的。另外，在考虑对机构债权人等较大债权人的清偿顺序问题时，还应考虑其对于金融行业以及金融行业以外的领域的影响，按照成本最小化原则的要求智能化地安排清偿顺序。【7】

(五)建立金融机构破产的配套制度

商业银行的破产清算和重整是需要完整的制度体系加以辅助，以商业银行为例，存款保险制度是目前公认的能够在商业银行发生破产时减轻存款人损失的有效途径。伴随着银行业金融机构破产制度立法的开展和进行，应当明确由存款保险公司履行存款保险职能，具体设计和规范存款保险机构的设置及其职能，存款保险机构清算危机金融机构过程中的权力等内容，在立法的层面构建存款保险制度。这样既有助于处理金融机构市场退出问题的效率，也能缓解中国人民银行动辄为金融机构的危机或破产买单的困局，解决金融机构在市场退出时出现的“该破不破”的被动境地。笔者认为确立存款保险制度，并将其逐步进行推广和应用，在破产风险来临之时有效化解金融风险，维护金融市场秩序，故建立存款保险保障制度是一个更为长远的决策。

结 语

由于商业银行在业务上的特殊性，以及其面临破产的社会性和破产程序带来的扩张性，商业银行的破产不能像一般其他企业法人那样完全适用破产法的规定，而是应当建立起独有的特殊规则，首先要健全商业银行破产法律体系，可以在原有的基础上保留其立法体系和结构进行适当的修改，笔者认为可以单独的商业银行破产法来规范其相应的破产程序，其次应该明确商业银行破产申请主体及相关流程，综合借鉴外国的经验加之适应本国的本土化信息来综合制定其最后的相关破产申请流程，在此要发挥金融监管机构在破产程序中的作用，通过专业化的破产管理来保证破产程序顺利进行，降低商业银行破产的成本和损失，加强金融监督管理机构的监督职能，再次要重视和完善破产重整制度，使得破产重整这一特殊的程序来保证债权人的利益，最后创建金融机构破产的配套制度，建立相对应的一系列措施，特别是要建立存款保险制度，构建适合我国国情的商业银行破产一系列相关制度，才能够保护众多商业银行债权人的利益，维护金融体系的稳定，促进我国金融行业健康有序的发展。

参 考 文 献：

【1】参见吴敏：《论法律视角下的银行破产》，法律出版社2010年版，第67页。

【2】郑维炜、全小莲：《论中国金融机构破产的法律制度问题》，载《学理论》2008年第24期。

【3】张继红：《美国银行破产若干法律问题探究及启示》，载《国际金融研究》2006年第3期。

【4】韩青、吴崇攀：《我国金融机构破产申请人界定存在的缺陷及完善建议》，载《海南金融》2005年第12期。

【5】刘慧玲：《论新企业破产法对我国商业银行的适用》，载《经济与法》2009年第1期。

【6】韩青、吴崇攀：《我国金融机构破产申请人界定存在的缺陷及完善建议》，载《海南金融》2005年第12期。

【7】[瑞士]艾娃•胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第127页。

作者：杨宏良，联系电话：18904519915，邮箱：751389627@QQ.com

作者：管影，联系电话：18503659187，邮箱：1412001107@QQ.com

[①]杨宏良，哈尔滨市平房区人民法院党组成员，副院长。

[②]管 影，哈尔滨市平房区司法局副局长。

[③]参见《中华人民共和国企业破产法》第一百三十四条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人。

[④] 参见《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”

[⑤] 参见《中华人民共和国商业银行法》第七十一条规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”

[⑥]参见《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十五条：“受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。”

[⑦] 参见《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十九条：“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

[⑧]参见《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十六条：“受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。”

[⑨]参见《中华人民共和国企业破产法》第二条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”

[⑩]参见《中华人民共和国企业破产法》第一百三十四条：“金融机构不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，或明显丧失清偿能力的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或破产清算的申请。金融机构破产的，国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律的规定制定实施办法。”

[11]参见《商业银行法》第七十一条：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”

[12]参见《企业破产法》第二条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”

[13]参见《商业银行法》第七十一条第二款：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”

作者：杨宏良[①] 管 影[②]